中银原创｜物权期待权与抵押权的优先顺位与适用规则

物权期待权与抵押权的优先顺位与适用规则

近期笔者在代理涉及商品房买受人对抗金融机构抵押权的执行异议案件过程中，对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第28条、第29条与抵押权之间谁更优先问题做出研究。通过案例检索的方式窥探了最高院对于如何适用第29条的司法态度，做出如下梳理，形成本文。

一、消费者物权期待权和一般不动产物权期待权

1、两种物权期待权的法源基础

《执行异议和复议规定》
第28条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。	第29条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

2、两种物权期待权权利类别的区分

《九民纪要》第127条将《执行异议和复议规定》第28条归纳为：【案外人系商品房消费者之外的一般买受人】的情形。在第125条将《执行异议和复议规定》第29条归纳为【案外人系商品房消费者】的情形。

故，根据《九民纪要》的规定，我们可以将《执行异议和复议规定》第28条规定的物权期待权称为一般不动产物权期待权；第29条规定的物权期待权称为消费者物权期待权。

二、两种物权期待权与抵押权优先顺位的关系。

依据《九民纪要》第126条的规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条(《执行异议和复议规定》第29条)规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人(《执行异议和复议规定》第28条)，不适用上述处理规则。”

从上述条款可以看出，消费者物权期待权（29条）优先于抵押权，而一般不动产物权期待权（28条）则劣后于抵押权。

据此，我们可以得出一个重要结论：消费者物权期待权（29条）>抵押权>一般不动产物权期待权（28条）>普通金钱债权。

三、29条在实践中的适用条件

消费者物权期待权（29条）在实践中也被称为“超级优先权”，可见一旦认定了房屋买受人权利属于消费者物权期待权，那便足以对抗抵押权人。在实践中29条又包含哪些隐含条件呢？

1、“消费者”仅能为个人，不能包含企业法人

在（2022）最高法民申862号案件中，最高院认为：“商品房消费者应当为个人，新阳公司作为企业显然不属于消费者范畴，其在一审审理中亦自认购买案涉房屋用于办公。故一、二审判决认定新阳公司就案涉房屋享有的民事权益不足以排除强制执行，并无不当。”

2、“买受人名下无其他用于居住的房屋”会扩大到家庭范围

在（2022）最高法民终149号中，最高院认为：“第二十九条是基于对商品房消费者生存权优先保护就当事人权利顺位所作的例外规定，故对该条第二项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”情形中的“买受人名下”应当作从宽理解，将买受人及其实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女一并考虑，只要三者之一名下有房屋，即可视为买受人名下已有居住用房。”

3、合理的改善性购房可以突破“买受人名下无其他用于居住的房屋”的限制

(2019)最高法民再255号中最高院认为：“首套房屋面积仅为49.27平方米，年代久远，且长期由叶某母亲居住，如果叶某及其儿子也一起居住，将导致一家三代人居住在49.27平方米的房屋，将不能实现对公民居住权的合理保障，故不属于合理居住条件下的“用于居住的房屋”。”

4、“购房人名下无房”的时间认定标准

购房人名下无其他用于居住的房屋的认定时间标准，应以签署商品房订购协议或支付定金之日至执行异议之诉案件判决生效之日止整个期间，且应由购房人举证证明该期间其与家庭成员名下均无房的证据，最大限度地避免购房人滥用优先权。

5、“50%”支付比例并非绝对标准

如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合29条的精神。

四、法院在执行异议之诉案件中如何适用第29条

在这里我们采取最高院（2022）最高法民终97号案件作为样本来说明实践中法院如何论证物权期待权如何排除执行。该案件是笔者检索到近两年说理最充分，论证最严密，且最终改判的案件，对从事这一领域的律师具有较高参考性。

笔者归纳法院说理部分有三个主要观点：

首先，最高院认为，《执行异议和复议规定》是对执行程序中执行异议进行审查的规范，进入审判程序后，人民法院应当对当事人的民事权益进行实质审理，依法判断当事人享有的权利属性以及与执行债权之间的效力关系。人民法院可以参照《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条等规定进行审查，但还需依据民事相关法律规定并结合案件的具体情况综合判断案外人享有的民事权益能否排除抵押权的执行。也就是说，执行异议阶段的审查深度可能仅限于形式审查，而无法对实体权利做出判定，执行异议之诉阶段应当注重实质性审查。

其次，最高院认为，买受人已经实际购买车位并占有、使用，只需要房地产公司履行办理产权登记手续的义务，车位所有权转让目的就能实现。从双方整个合同履行过程看，符合我国房屋、车位买卖中先交付后登记的习惯做法。据此，买受人享有的不再是单纯的债权，事实上接近于完整的所有权，地产公司只是名义上的所有权人。司法实践中，开发商将开发的商品房预售给他人的情形视为物权法第一百四十二条规定的但书情形之一，实际上承认了商品房的买受人在不动产登记之前亦可成为所有权人，是登记生效主义的例外情形。本案梁俭雄对案涉车位所享有的权利因其付款和交付使用，取得了事实上的所有权，并已经具有所有权的权利外观，具有一定的公示力。

再次，最高院审查了金融机构在案涉车位设定抵押权时是否尽到必要注意义务，金融机构是否对对案涉交易风险设置了防范和控制的措施。在本案中金融机构已经明知案涉车位在业主的占有使用之下，车位上有他人权利的可能性已经明显存在，却未进一步调查了解车位是否已经出卖或者是否有其他权利人，以致于金融机构的抵押权与案外人在先权利产生冲突，金融机构未尽到必要的注意义务。同时金融机构在发现居住区域车位已经被占有使用后，如果不是直接设定抵押权并发放贷款，而是适当了解车位的实际权利情况，评估风险，就会避免在房地产开发公司不能偿还贷款时与房屋买受人就案涉车位发生权利冲突产生纠纷。在实践中，若金融机构未对开发商出售房屋的房管设置共管账户或监管账户，并监管开发商对资金的使用，亦可能具有一定过错。

综上几点所述，最高院认为金融机构未尽到注意义务以及风险防控义务，房屋消费者的权利更具有优先保护的必要性。

判断房屋消费者的权利是否具有优先保护的必要，除了判断是否符合28、29条构成要件，还要综合判断全案案情，笔者对其他影响因素进行了简要归纳，具体如下：

（1）房屋买受人的整体交易流程是否符合交易习惯，是否存在异常；

（2）金融机构抵押权人是否存在过错，是否违反行业规范；

（3）抵押权人在设置抵押权时是否允许案涉房屋出售；

（4）“先抵后售”的情况下是否设置监管账户或共管账户对房款进行管理；

（5）“先售后抵”的情况下抵押权人是否充分尽调；

（6）案涉房屋对买受人是否具有生活必要性，是否属于投资购房。

五、总结与思考

房屋买受人在进行维权时要首先要判断自己处于优先权权利链条中的哪一环节，理清强制执行是基于抵押权还是基于普通债权。若是基于抵押权，则只能适用消费者物权期待权；若是基于普通债权，则28条29条都可以适用。同时，买受人要及时在执行程序中提出异议，但限于执行异议的形式审查，若未能有效中止执行，买受人还需即使提起执行异议之诉，综合抵押权人、房屋开发企业的过错情况，积极保障最基本的生存居住权。